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GUIDA PRATICA AL DIRITTO DEL
LAVORO NEGLI STATI UNITI D'AMERICA

Avv. Daniela Morrison[1]

Italiano | English

Le regole di diritto del lavoro negli Stati Uniti d'America sono ben diverse dal sistema giuslavoristico normativo europeo. Innanzitutto, l'assenza di norme codificate che spieghino e illustrino al datore di lavoro i passi da seguire nell'instaurare una struttura di risorse umane stabile crea spesso confusione ed espone il datore di lavoro a rischio contenzioso.

È bene sapere come comportarsi sin dall'inizio, prima del colloquio con i candidati. È anche consigliabile che il datore di lavoro abbia contratti scritti con i dipendenti, e predisponga e distribuisca un manuale per il personale, cosiddetto "employee handbook", che raccoglie le regole di condotta o policies principali del datore di lavoro, per esempio no harassment e rapporto di lavoro at-will. Tali policies dovrebbero poi essere richiamate nei contratti di lavoro. Questo per evitare che il dipendente venga colto di sorpresa e faccia causa al datore di lavoro in caso di decisioni ritenute arbitrarie, come in caso di licenziamento senza giusta causa perchè il dipendente non sapeva che il rapporto di lavoro fosse "at-will". In sostanza, l'employee handbook è uno strumento di difesa del datore di lavoro contro possibili azioni dei dipendenti.

Questo breve articolo illustra, a caratteri generali, le policies principali che il datore di lavoro deve adottare e indicare nell'employee handbook, ed elenca le principali domande da evitare durante i colloqui.

I. Il colloquio di Lavoro

Mentre da una parte c'è il desiderio di conoscere la persona che si è presentata al colloquio per farsi un'idea generale ed essere facilitati nella scelta finale, dall'altra parte bisogna fare molta attenzione a non oltrepassare la linea di quello che può essere chiesto e quello che, invece, non può essere chiesto perché ritenuto discriminatorio. Il Capitolo VII della legge federale Civil Rights Act del 1964 vieta qualsiasi tipo di pratiche discriminatorie basate, tra l'altro, sulla razza, colore, religione, e orientamento sessuale. Altre leggi federali e statali vietano forme di discriminazione basate sull'invalidità fisica o mentale, l'età (in genere quaranta anni d'età od oltre), stato civile, stato interessante per una donna, condizioni di salute o status attinente al servizio militare.

Alcune domande che possono sembrare del tutto innocenti, possono rivelarsi problematiche e costituire un problema in seguito. Per esempio, è vietato chiedere:

  • Quanti anni hai?

  • Sei sposato o divorziato?

  • Hai figli?

  • Intendi sposarti e avere una famiglia presto?

  • Possiedi una casa o vivi in affitto?

  • Sei cittadino americano?

  • Di dove sei?

  • Cosa fai normalmente per Natale?

Domande, invece, attinenti alla posizione e dirette a verificare se il candidato possieda i requisiti necessari sono normalmente lecite.

II. Il Contratto di Lavoro; Rapporto di Lavoro At-Will

Una volta che il candidato viene scelto e l'offerta viene accettata, è bene firmare un contratto di lavoro. A seconda della posizione, tale contratto può avere la forma di una lettera di offerta, "offer letter", o un documento più lungo e articolato, l'employment agreement, quest'ultimo negoziato di volta in volta[2]. Sia l'offer letter che l'employment agreement devono fare riferimento all'employee handbook e ribadire l'impegno del lavoratore a conformarvisi. Per esempio, il contratto deve indicare che il rapporto di lavoro è at-will. "At-will" significa che il rapporto può essere rescisso in qualsiasi momento, o dal dipendente o dal datore di lavoro, con o senza causa, ed anche senza preavviso. Questo garantisce flessibilità, soprattutto al datore di lavoro, di rescindere il rapporto nel caso in cui la performance del dipendente non sia più soddisfacente o, comunque, non rispondente a quanto si fosse inizialmente sperato.

Considerare un Accordo di Non Divulgazione o Riservatezza

Inoltre, molti businesses chiedono che un accordo di non divulgazione o di riservatezza, Employee Non-Disclosure and Confidentiality Agreement, venga firmato all'assunzione per garantire la protezione del segreto industriale o trade secrets e delle informazioni riservate divulgate al dipendente in virtù del rapporto di lavoro. Per quanto riguarda il segreto aziendale, al fine di una tutela completa, è bene prevedere nell'employee handbook e mettere in pratica una "trade secrets policy" conforme alle norme sui trade secrets adottate dalla legge federale e dalla normativa dello stato applicabile. Il datore di lavoro, per garantire che la policy sia effettiva, dovrebbe distribuire una lista di quelli che sono considerati trade secrets all'interno del suo business, da aggiornare di volta in volta, cosicchè i dipendenti sappiano cosa costituisce un trade secret e come comportarsi per la tutela degli stessi.

III. Employee Handbook

Considerato l'aumento di cause intentate contro i datori di lavoro, l'employee handbook costituisce uno strumento essenziale di difesa contro responsabilità per decisioni prese in tema di lavoro[3]. Lo scopo dell'employee handbook è quello di comunicare ai dipendenti quali sono le regole e le policies del datore di lavoro e la loro applicazione.

Eccetto i casi in cui la legge richiede un linguaggio specifico, l'employee handbook dovrebbe essere scritto in modo semplice e diretto, onde essere facilmente comprensibile. Una volta predisposto, l'employee handbook deve essere rivisto annualmente perché alcune policies possono cambiare ed un addendum deve essere consegnato ai dipendenti con acknowledgment (vedi infra).

L'Employee Handbook è un Contratto?

C'è un pò di scetticismo al pensiero di adottare un employee handbook perché il timore è che l'handbook costituisca un contratto con i dipendenti in deroga a quanto concordato individualmente con ciascun lavoratore. In realtà, basta prendere delle precauzioni per evitare che l'employee handbook sia considerato un contratto. Come già accennato, il linguaggio deve essere diretto, ma semplice e generico allo stesso tempo. Un disclaimer può essere inserito nel testo medesimo, in cui si fa presente che l'handbook non è un contratto, ma un manuale che contiene informazioni su quelle che sono le regole di condotta e policies adottate dal datore di lavoro.

Acknowledgment

Una volta che l'employee handbook è consegnato al dipendente, è consigliabile ottenere un acknowledgment of receipt, che conferma che il dipendente ha ricevuto il manuale e che ha preso visione delle policies adottate dal datore di lavoro, come il rapporto at-will e le regole sullo straordinario e harassment. Mentre da un lato la legge non richiede che un acknowledgment sia firmato dal dipendente, dall'altro lato è consigliabile ottenerlo perché così, come si diceva, si attesta che il dipendente abbia ricevuto il manuale e che sia a conoscenza delle policies adottate dal datore di lavoro[4].

Di seguito le policies principali che devono far parte di un employee handbook:

1. Rapporto di Lavoro At-Will

Come discusso supra, il rapporto di lavoro deve essere impostato come rapporto at-will. Questo significa che il rapporto può essere rescisso in qualsiasi momento dal datore di lavoro o dal dipendente, con o senza causa, senza obbligo di preavviso[5]. Generalmente, la policy at-will è inserita nella prima pagina dell'employee handbook, scritta preferibilemnte a stampatello MAIUSCOLO o in grassetto per attirare l'attenzione del lettore. Il vantaggio di un tale rapporto è indescrivibile per il datore di lavoro che può licenziare il dipendente in qualsiasi momento, e proteggersi al tempo stesso perché, visto che l'employee handbook prevede tale tipo di rapporto, il dipendente non può sostenere di essere stato colto di sorpresa e non può dire che pensava che il rapporto di lavoro non fosse rescindibile senza giusta causa[6]. La natura at-will deve essere inserita sia nel contratto di lavoro sia nella lettera di offerta. Inoltre, l'acknowledgment deve indicare che il dipendente è a conoscenza della natura at-will del rapporto.

2. Pari Opportunità; Regole contro la Discriminazione; Harassment

I datori di lavoro devono seguire le leggi sulle pari opportunità di lavoro che vietano:

  1. La discriminazione tra i dipendenti.

  2. Molestie (harassment and sexual harassment). L'ambiente di lavoro e il rapporto tra i colleghi devono essere caratterizzati dal rispetto più assoluto. L'harassment si verifica quando atteggiamenti od espressioni un po' troppo libertini ed eccessivi (battute pesanti o con sfondo sessuale) vengono usati come modello di comportamento. Ciò crea un'aria pesante e offensiva e la policy contro tali atteggiamenti o condotte deve essere chiara e severa. È fondamentale che l'employee handbook sia chiaro sul fatto che il datore di lavoro non tollera alcuna forma di harassment o comportamento che crei un ambiente intollerante e opprimente per gli altri dipendenti, e che qualsiasi comportamento in violazione di tale policy può portare direttamente al licenziamento.

  3. Ritorsioni. È vietato licenziare il dipendente che abbia denunciato il datore di lavoro all'agenzia competente per violazione di norme, come quelle sulla sicurezza nell'ambiente di lavoro ("OSHA").

Pertanto, l'employee handbook deve essere chiaro in proposito e comunicare a tutti i dipendenti come devono comportarsi. Anche le procedure di reporting, di indagine e risoluzione devono essere chiare e dirette, in modo che il dipendente non si difenda asserendo di essere stato licenziato senza giusta causa.

3. Classificazione dei Dipendenti

Full-time vs. Part-Time

L'employee handbook deve inoltre indicare come i dipendenti sono divisi: a tempo pieno o full-time[7], a tempo parziale o part-time[8].

Esenti vs. Non Esenti

Ai fini del pagamento dello straordinario, è necessario distinguere anche tra dipendenti non esenti, che hanno diritto al pagamento dello straordinario, ed esenti, che non hanno diritto allo straordinario. Alcuni fattori che aiutano a distinguere le due categorie sono il grado d'indipendenza che il dipendente ha nell'eseguire le sue mansioni; libertà di potere decisionale; il titolo di studio; lo stipendio ricevuto[9].

Ogni dipendente che lavora più di otto ore al giorno o più di quaranta ore alla settimana ha diritto al pagamento dello straordinario[10]. L'employee handbook può imporre come condizione che lo straordinario sia autorizzato in anticipo. Tuttavia, una volta che il dipendente lavora oltre le otto ore giornaliere o le quaranta settimanali, lo straordinario deve essere retribuito. Il datore di lavoro deve richiedere che ciascun dipendente non esente tenga traccia delle ore lavorate durante la settimana, o tramite l'orologio, se disponibile, o le timesheets, in cui sono segnate le ore lavorate, incluso lo straordinario. Le timesheets devono essere datate e firmate da ciascun dipendente. Questo per evitare che il dipendente possa fare causa per straordinario lavorato e non pagato. Senza una traccia scritta, è difficile per il datore di lavoro difendersi e provare che il dipendente in questione non ha mai fatto lo straordinario.

4. Ferie

Il datore di lavoro negli Stati Uniti non è obbligato per legge ad offrire le ferie ai dipendenti. Nel caso in cui le ferie siano offerte, allora è bene avere una policy conforme alla legge statale applicabile.

Di regola si offre il paid time off, detto PTO. In sostanza, si mette a disposizione del lavoratore un numero di giorni pagati all'anno, per esempio, dieci giorni, da usarsi indifferentemente per malattia o per ferie, o per ricorrenze religiose.

I giorni di PTO maturati, ma non goduti entro la fine dell'anno o al momento della rescissione del rapporto di lavoro, devono essere pagati al dipendente[11], oppure, se il datore di lavoro l'ha previsto nell'employee handbook, possono essere riportati (carry-over) nell'anno successivo. In quest'ultimo caso, si aggiungono ai dieci giorni, come nell'esempio di cui sopra, per l'anno successivo[12].

5. Arbitrato

Generalmente, in tema di diritto di lavoro è prassi risolvere le controversie con il personale tramite arbitrato, perché l'arbitrato è più veloce del normale contenzioso, è privato (gli atti non sono disponibili a terzi in quanto non si tratta di un procedimento instaurato in tribunale), e si ha più fiducia nell'obiettività di un arbitro che di un gruppo di persone (la giuria), composto da persone di svariata origine e livello di istruzione.

In California, e nella gran parte degli stati in America, ogni cittadino ha diritto ad avere una giuria che ascolta la posizione delle parti, valuta le prove, ed emette una decisione. Con l'arbitrato il soggetto rinuncia a tale diritto. Di conseguenza, la policy di arbitrato deve essere scritta in modo da essere enforceable.

La clausola di arbitrato deve contenere i seguenti elementi per essere valida:

  1. Il titolo "Arbitrato" deve essere ben visibile, per esempio, scritto MAIUSCOLO e in grassetto.

  2. L'arbitrato deve essere separato dalle altre policies e ben individuabile.

  3. Deve contenere il luogo in cui l'arbitrato si svolgerà in caso di controversia, per esempio, San Francisco, California, e l'agenzia competente, per esempio American Arbitration Association.

  4. È necessario anche il riferimento alle regole procedurali applicabili in materia di diritto del lavoro ed adottate dall'American Arbitration Association[13].

  5. È necessario prevedere il recupero dell'onorario legale e costi in favore della parte vincente.

  6. È richiesto un acknowledgment separato solo per l'arbitrato, che attesti che il dipendente ha ricevuto e preso visione della clausola sull'arbitrato. Ovviamente, il dipendente deve firmare l'acknowledgment.

IV. ASSICURAZIONE

Tutte le aziende, indipendentemente dalle dimensioni, dovrebbero riguardare le loro polizze legate al personale ed ottenere la copertura Employment Practices Liability Insurance, detta "EPLI". Si tratta di un altro prezioso strumento nella gestione globale del rischio legato al personale. Avendo questa polizza, il datore di lavoro è protetto da cause intimate da un dipendente.

I sinistri coperti devono essere segnalati alla compagnia di assicurazione di volta in volta, entro il periodo di tempo specificato nella polizza. Inoltre, l'evento deve essere avvenuto entro o dopo una data specifica - in genere la data in cui la copertura EPLI è iniziata.

La EPLI generalmente copre[14]:

  1. Harassment nell'ambiente di lavoro;
  2. Discriminazione;
  3. Diffamazione.

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Il nostro Studio può assistervi nella predisposizione dell'employee handbook e in qualsiasi altro aspetto legato a tematiche giuslavoristiche. Domande o richieste di ulteriori informazioni possono essere dirette a daniela.morrison@vallalaw.com

Questo articolo è di carattere generale ed è prettamente ad uso informativo. Non costituisce una consulenza legale.



[1] L'avvocato Daniela Morrison (daniela.morrison@vallalaw.com), abilitata presso lo Stato di New York, è Associate Counsel presso lo studio Valla & Associates, Inc., P.C. (www.vallalaw.com).

[2] In quanto il compenso, la struttura del bonus e i vari benefits variano a seconda del soggetto e della posizione.

[3] Molti stati, tra cui la California, favoriscono molto il dipendente. In una controversia, nella maggior parte dei casi, il dipendente vince. Avere un employee handbook che sia chiaro sulle regole di condotta aiuta il datore di lavoro a difendersi.

[4] Se il dipendente si rifiuta di firmare l'acknowledgment, è bene prenderne nota nell'acknowledgment stesso e che un testimone sia presente e firmi. Così si ha prova che le policies siano state discusse con il dipendente.

[5] È consuetudine, comunque, dare le classiche due settimane di preavviso, a meno che concordato diversamente nel contratto individuale con il dipendente.

[6] N.B. Se il dipendente, invece, viene licenziato per harassment o violazione di altre policies, allora il licenziamento è per causa.

[7] Full-time è chi lavora almeno quaranta ore alla settimana.

[8] La distinzione è importante perchè, a seconda della classificazione, alcuni benefits, come l'assicurazione medica, non sono disponibili ai lavoratori part-time.

[9] Tali fattori cambiano a seconda dello stato in questione. È bene controllare non solo la normativa statale, ma anche quella a livello federale.

[10] Da verificare in base allo stato applicabile.

[11] Questa è la regola d'oro in California. I giorni di PTO maturati, ma non goduti, devono essere pagati alla fine dell'anno o in caso di rescissione del rapporto. In quest'ultimo caso, il dipendente ha diritto ai giorni maturati sino al giorno di rescissione del rapporto, pro-rata. È consigliabile verificare la normativa dello stato applicabile.

[12] Anche qui, è bene controllare la normativa dello stato applicabile.

[13] Employment Arbitration Rules and Mediation Procedures.

[14] N.B. L'EPLI non copre attività criminali, o violazioni di leggi statali o norme federali in material di diritto di lavoro e sicurezza sul posto di lavoro.